在下面案例的二審程序中，合議庭在分析虛開增值稅專用發(fā)票罪與非罪上詳細(xì)清晰地闡釋了三大理由。
      第一，合議庭充分重視和尊重國家稅收行政機(jī)關(guān)對某一涉稅行為的普適性認(rèn)定規(guī)則和非正式解讀。第二，合議庭在當(dāng)前稅收政策規(guī)定不明確的情況下主動向國家稅務(wù)總局以個案征詢函的方式征求國稅總局的意見。盡管我們一貫堅持對稅法的解釋法院要優(yōu)先于稅務(wù)機(jī)關(guān)，但在目前法院普遍不懂稅法且通常亂判案的情況下，本案合議庭發(fā)送征詢函的做法至少證明法官希望能夠理解和遵循稅法的規(guī)則，探求稅制的本來目的，倒是值得肯定的。第三，合議庭創(chuàng)舉式地援引了最高院刑法研究室的復(fù)函文件，且明確表達(dá)了不予適用96年司法解釋的觀點。眾所周知，本案所援引的復(fù)函文件在性質(zhì)上不是司法解釋，96年文件是司法解釋而且未被廢止，從司法規(guī)則體系上看，96年文件的效力位階要高于復(fù)函，但其規(guī)定卻不符合刑法基本原則。如果法官一味循規(guī)蹈矩，無法發(fā)揮其主觀能動性的話，則也不會出現(xiàn)本案的再審無罪判決結(jié)果。總之，本案合議庭在分析法律適用方面對于虛開類案件的審理具有極大的借鑒和指導(dǎo)意義。
      本案中合議庭認(rèn)定被告人無罪的上述三大理由及其論證方法具有重要意義，凸顯了虛開增值稅專用發(fā)票罪案件的司法審判實踐活動的新趨勢，即在刑法第二百零五條規(guī)定尚不完備的情況下，法院應(yīng)當(dāng)恪守罪責(zé)性相適應(yīng)和主客觀相統(tǒng)一的基本原則，結(jié)合刑法具體規(guī)則的立法目的理解和把握刑法所保護(hù)的法益，正確查明被告人行為的社會危害性，以充分維護(hù)被告人的合法權(quán)益。

河北省石家莊市中級人民法院刑事判決書

（2017）冀01刑終334號

      原公訴機(jī)關(guān)石家莊市橋西區(qū)人民檢察院。
      上訴人（原審被告人）張永軍，現(xiàn)羈押于石家莊市第二看守所。
      河北省石家莊市橋西區(qū)人民法院審理石家莊市橋西區(qū)人民檢察院指控原審被告人張永軍犯虛開增值稅專用發(fā)票罪一案，于2016年12月27日作出（2016）冀0104刑初148號刑事判決，原審被告人張永軍不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為案件事實清楚，決定不開庭審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
      原判認(rèn)定：2010年下半年，被告人張永軍在不具有藥品經(jīng)營資質(zhì)的情況下，經(jīng)過安志剛聯(lián)系，由劉某1介紹張永軍和馮某1認(rèn)識商定后，張永軍出資并聯(lián)系生產(chǎn)廠家、配送公司和銷售醫(yī)院，恒瑞公司與生產(chǎn)廠家和配送公司分別簽訂貨物購銷合同，由恒瑞公司向生產(chǎn)廠家虛假購進(jìn)貨物，第一筆購貨款由張永軍支付，所購貨物由生產(chǎn)廠家直接發(fā)到張永軍指定的配送公司，劉某1根據(jù)張永軍提供的生產(chǎn)廠家的隨貨通行、藥檢單、出庫單等相關(guān)手續(xù)及開票信息和進(jìn)項增值稅專用發(fā)票到恒瑞公司辦理開票事宜，辦好后再郵寄給張永軍，配送公司向恒瑞公司采用電匯支付貨款時，恒瑞公司扣除開票費和下次進(jìn)貨款后，將剩余貨款回流給張永軍；配送公司采用支票和承兌匯票支付貨款時，由張永軍直接到配送公司取走支票和承兌匯票，到恒瑞公司背書后回流給張永軍，張永軍再向恒瑞公司支付相應(yīng)的開票費用。恒瑞公司按價稅合計的10%收取張永軍開票費用（劉某1從中提取0.2%作為好處費），進(jìn)項增值稅專用發(fā)票按價稅合計的8%左右支付費用。張永軍和恒瑞公司共同逃避應(yīng)當(dāng)繳納的增值稅，使國家稅收遭受損失。通過這種手段，2010年至2012年，恒瑞公司共向普仁鴻公司、國藥控股北京康某生物醫(yī)藥有限公司、國藥控股北京天星普信生物醫(yī)藥有限公司虛開增值稅專用發(fā)票408份，金額38022930.69元，稅額6463898.76元，價稅合計44486829.45元。
      針對被告人張永軍及其辯護(hù)人提出的辯解和辯護(hù)意見，根據(jù)本案事實和證據(jù)，原審法院評判意見如下：
      關(guān)于被告人張永軍及辯護(hù)人提出本案中張永軍與恒瑞公司系“掛靠”關(guān)系，指控的犯罪事實應(yīng)參照國家稅務(wù)總局2014年第39號公告及相關(guān)解讀，不應(yīng)認(rèn)定為虛開增值稅專用發(fā)票罪及被告人張永軍不存在偷稅的主觀故意的辯護(hù)意見。經(jīng)查，本案中，張永軍系沒有藥品經(jīng)營資質(zhì)的自然人，無法進(jìn)入藥品經(jīng)營行業(yè)，為了達(dá)到實際經(jīng)營藥品、抬高藥價，獲取高額利潤的目的，與恒瑞公司臨時形成了單純的買賣增值稅專用發(fā)票的關(guān)系，且張永軍僅以支付給恒瑞公司10%的開票費，來沖抵應(yīng)當(dāng)繳納的17%的增值稅，明顯不符合常理，其與恒瑞公司存在共同虛開增值稅專用發(fā)票逃避國家稅收的故意，故構(gòu)成共同犯罪，張永軍與恒瑞公司是否符合“掛靠”關(guān)系，不影響共同犯罪的成立。故對該辯護(hù)觀點不予支持。
……
     關(guān)于張永軍的辯護(hù)人提出張永軍不具有騙取國家稅收的主觀故意的辯護(hù)意見。經(jīng)查，被告人張永軍是沒有藥品經(jīng)營資質(zhì)的自然人，無法進(jìn)入藥品經(jīng)營行業(yè)。為達(dá)到實際經(jīng)營藥品，獲取高額利益的目的，持恒瑞公司出具的委托書，自行聯(lián)系藥品生產(chǎn)廠家和藥品經(jīng)營企業(yè)，自行出資以恒瑞公司的名義購進(jìn)藥品，再以恒瑞公司的名義轉(zhuǎn)賣給藥品配送公司，讓恒瑞公司為其代開增值稅專用發(fā)票，將資金在恒瑞公司與受票公司之間空轉(zhuǎn)，制造恒瑞公司與受票公司之間存在購銷關(guān)系的假象，增加購進(jìn)、出售藥品的虛假流通環(huán)節(jié)，借此達(dá)到其抬高藥品價格，賺取高額利潤的目的，造成國家稅款損失。故對該辯護(hù)意見不予采納。
      原審法院認(rèn)為，恒瑞公司沒有進(jìn)行實際藥品經(jīng)營，而是被告人張永軍在不具備藥品經(jīng)營資質(zhì)的情況下實際進(jìn)行的經(jīng)營活動，張永軍的行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，張永軍之所以要讓恒瑞公司從中為自己代開增值稅專用發(fā)票，就是為了能夠在經(jīng)營活動中獲得更多的利潤，虛開行為是非法經(jīng)營行為的一個手段，根據(jù)牽連犯中重罪吸收輕罪的原則，應(yīng)認(rèn)定張永軍構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。根據(jù)刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，屬于騙取國家稅款數(shù)額特別巨大的情形。綜上所述，依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，作出判決：被告人張永軍犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五十萬元。
      被告人張永軍不服原判，向本院提起上訴稱：1、原判認(rèn)定張永軍構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪錯誤。恒瑞公司作為納稅人，其本案所涉及的開票行為符合國稅總局《公告》要求，不屬于虛開增值稅專用發(fā)票，更不存在上訴人與其共同犯罪問題；原判對上訴人與恒瑞公司之間的關(guān)系認(rèn)定錯誤，雙方系掛靠關(guān)系；上訴人不具有騙取國家稅收的主觀故意。2、原判認(rèn)定上訴人構(gòu)成非法經(jīng)營罪錯誤。原判認(rèn)定上訴人經(jīng)營藥品錯誤，對經(jīng)營主體的認(rèn)定相互矛盾；上訴人的行為不屬于無證經(jīng)營。請求查清事實后依法改判上訴人無罪，或者發(fā)還重審。
      張永軍辯護(hù)人辯護(hù)意見：同上述上訴理由。
      經(jīng)審理查明：2010年下半年，被告人張永軍在不具有藥品經(jīng)營資質(zhì)的情況下，經(jīng)過安志剛聯(lián)系，由劉某1介紹張永軍和馮某1認(rèn)識商定后，張永軍出資并聯(lián)系供貨商、配送公司和銷售醫(yī)院，以恒瑞公司的名義與生產(chǎn)廠家和配送公司分別簽訂貨物購銷合同，張永軍先將貨款給付恒瑞公司，再由恒瑞公司將貨款打給生產(chǎn)廠家購進(jìn)貨物，所購貨物由生產(chǎn)廠家直接發(fā)到張永軍指定的配送公司，劉某1根據(jù)張永軍提供的生產(chǎn)廠家的隨貨通行、藥檢單、出庫單等相關(guān)手續(xù)及開票信息和進(jìn)項增值稅專用發(fā)票到恒瑞公司辦理開票事宜，辦好后再郵寄給張永軍，配送公司向恒瑞公司支付貨款后，恒瑞公司扣除開票費和下次進(jìn)貨款，將剩余貨款回流給張永軍。恒瑞公司按價稅合計的10%收取張永軍開票費用（劉某1從中提取0.2%作為好處費），進(jìn)項增值稅專用發(fā)票恒瑞公司按價稅合計的8%左右支付費用。恒瑞公司向北京的配送公司開具的銷項增值稅專用發(fā)票的相關(guān)內(nèi)容，與所銷售貨物相符。通過這種方法，2010年至2012年，恒瑞公司共向普仁鴻公司、國藥控股北京康某生物醫(yī)藥有限公司、國藥控股北京天星普信生物醫(yī)藥有限公司開出增值稅專用發(fā)票408份，金額38022930.69元，稅額6463898.76元，價稅合計44486829.45元。
      本院認(rèn)為，關(guān)于上訴人（原審被告人）張永軍是否構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪的問題。一是根據(jù)國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關(guān)問題的公告（2014年第39號）的精神，恒瑞公司作為納稅人，通過張永軍為普仁鴻公司、天星普信公司等開具增值稅專用發(fā)票的行為符合《公告》要求的三個必須同時滿足的條件，即“1、納稅人向受票方納稅人銷售了貨物，或者提供了增值稅應(yīng)稅勞務(wù)、應(yīng)稅服務(wù)；2、納稅人向受票方納稅人收取了所銷售貨物、所提供應(yīng)稅勞務(wù)或者應(yīng)稅服務(wù)的款項，或者取得了索取銷售款項的憑據(jù)；3、納稅人按規(guī)定向受票方納稅人開具的增值稅專用發(fā)票相關(guān)內(nèi)容，與所銷售貨物、所提供應(yīng)稅勞務(wù)或者應(yīng)稅服務(wù)相符，且該增值稅專用發(fā)票是納稅人合法取得、并以自己名義開具的。”本案中，存在實際的藥品購銷活動，作為納稅人的恒瑞公司，向作為受票方納稅人的普仁鴻公司、天星普信公司、北京康某公司銷售了貨物；上述公司將貨款匯給了恒瑞公司賬戶，恒瑞公司收取了所銷售貨物的款項；恒瑞公司開具的增值稅發(fā)票相關(guān)內(nèi)容與所售貨物相符，開票內(nèi)容屬實，并且該增值稅專用發(fā)票是恒瑞公司合法取得，也是以恒瑞公司名義開具的。故恒瑞公司向上述公司開具增值稅專用發(fā)票不屬于對外虛開增值稅專用發(fā)票。二是根據(jù)國家稅務(wù)總局辦公廳發(fā)布的《關(guān)于<國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關(guān)問題的公告>的解讀》精神，張永軍與恒瑞公司的關(guān)系符合《解讀》第二種情形中所列的第一種掛靠情形，即“二、以掛靠方式開展經(jīng)營活動在社會經(jīng)濟(jì)生活中普遍存在，掛靠行為如何適用本公告，需要視不同情況分別確定。第一，如果掛靠方以被掛靠方名義，向受票方納稅人銷售貨物、提供增值稅應(yīng)稅勞務(wù)或者應(yīng)稅服務(wù)，應(yīng)以被掛靠方為納稅人。被掛靠方作為貨物的銷售方或者應(yīng)稅勞務(wù)、應(yīng)稅服務(wù)的提供方，按照相關(guān)規(guī)定向受票方開具增值稅專用發(fā)票，屬于本公告規(guī)定的情形?！北景钢校瑥堄儡娨院闳鸸久x，向受票方納稅人上述公司銷售貨物，因此，應(yīng)當(dāng)以被掛靠方恒瑞公司作為納稅人。在這種情況下，以恒瑞公司名義開具增值稅發(fā)票，完全符合解讀所說的第一種掛靠關(guān)系。按照該《解讀》的說明，這種掛靠關(guān)系符合《第39號公告》所說的不屬于虛開增值稅發(fā)票的情形，因而不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。三是我院曾經(jīng)就吳恒、夏宜榮的情況是否符合國家稅務(wù)總局《第39號公告》掛靠情形，向國家稅務(wù)總局去函進(jìn)行了征詢，國稅總局辦公廳在2015年7月15日《關(guān)于答復(fù)河北省石家莊市中級人民法院有關(guān)涉稅征詢問題的函》中明確答復(fù)：“根據(jù)你院來函提供的情況，吳某2、夏某與河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司之間的關(guān)系，符合《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關(guān)問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2014年第39號）的解讀第二條中第一種掛靠情形。吳某2、夏某是掛靠人，恒瑞公司是被掛靠人。”該答復(fù)從稅務(wù)專業(yè)的角度，否定了吳某2、夏某構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪的定罪基礎(chǔ)。本案張永軍和恒瑞公司之間的關(guān)系與吳某2、夏某和恒瑞公司之間的關(guān)系完全相同。四是《最高人民法院研究室<關(guān)于如何認(rèn)定以“掛靠”有關(guān)公司名義實際經(jīng)營活動并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)>征求意見的復(fù)函》（法研【2015】58號）第一條對《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關(guān)問題的公告》（2014年第39號）予以了確認(rèn)，即“掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于刑法第二百零五條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”。另外該《復(fù)函》還認(rèn)為，“1996年10月17日《關(guān)于適用<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定>的若干問題的解釋》雖然未被廢止，但該解釋制定于1997年刑法施行前，根據(jù)我院《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)宣傳貫徹修訂的中華人民共和國刑法的通知》(法發(fā)【1997】3號)第五條‘修訂的刑法實施后，對已明令廢止的全國人大常委會有關(guān)決定和補充規(guī)定，最高人民法院原作出的有關(guān)司法解釋不再適用，但是如果修訂的刑法有關(guān)條文實質(zhì)內(nèi)容沒有變化的，人民法院在刑事審判工作中，在沒有新的司法解釋前，可參照執(zhí)行。其他對于與修訂的刑法規(guī)定相抵觸的司法解釋，不再適用’的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)行刑法第二百零五條關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票罪的規(guī)定，合理選擇該解釋中可以繼續(xù)參照適用的條文。其中，該解釋中關(guān)于‘進(jìn)行了實際經(jīng)營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發(fā)票’也屬于虛開的規(guī)定，與虛開增值稅專用發(fā)票罪的規(guī)定不符，不應(yīng)繼續(xù)適用；如繼續(xù)適用該解釋的上述規(guī)定，則對于掛靠代開案件也要以犯罪論處，顯然有失妥當(dāng)?！?/span>
      綜合以上論述，可以認(rèn)定張永軍的上述行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。原判基于上述行為，認(rèn)定張永軍構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪屬適用法律錯誤。張永軍上訴及其辯護(hù)人對此所提相關(guān)上訴理由及辯護(hù)意見正確，本院予以支持。
……
      綜上所述，上訴人（原審被告人）張永軍的行為，依法應(yīng)認(rèn)定無罪，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（二）項、第一百九十五條第（二）項、第二百三十三條、《中華人民共和國刑法》第二百零五條之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷河北省石家莊市橋西區(qū)人民法院（2016）冀0104刑初148號刑事判決。
二、上訴人（原審被告人）張永軍無罪。
本判決為終審判決。
審判長　　李淑然
審判員　　邵彩然
審判員　　張　寧
二〇一七年八月二十九日
書記員　 郅 莖